IM电竞 IM电竞平台IM电竞 IM电竞平台解决具体案件，必须获得作为裁判大前提的法律规范，并将案件的事实适用于中，以三段论推导出案件的结论。而寻找裁判的大前提由显重要。“法律适用的过程，在于发现于具体案件中可资适用的法律规范。此项法律规范，或为法律，或为习惯法，或为某项法律规定的类推适用。”，因为法律的规定往往不是很明确，常存有模糊地方，所以常常须经由解释才能予以适用；在法律经由解释仍然无法适用，此时要考虑法律是不是存在漏洞。如有漏洞存在的时候，须补充法律的漏洞。“补充法律的方法分为：类推适用、目的性限缩、目的性扩张以及创造性的补充。”。那么普通合伙人未经其他合伙人同意转让合伙份额的效力认定适用法律规范时候，如何解释法律，法律是否存有法律漏洞，以及法律漏洞如何填补问题，实值研究。

　　原告李小虎主张：2007年7月1日，被告王大伟与其他合伙人共5人合伙向郑之云转让来某山场林木，其中被告王伟占八分之一份额。2009年11月19日，被告王伟未经其他合伙人同意，将其八分之一份额以25万元转让给原告。原告李虎要求确认转让合同无效，要求被告王伟返还转让款25万元。被告王伟则以：被告转让的是自己合伙份额，无须其他合伙人同意。本案事实清楚，案件的主要问题是如果找出适用该案件大前提的法律规范。

　　我国关于普通合伙的法律规定甚少，仅仅在民法通则和最高法院民法通则司法解释对之作出规定，并且民法通则的规定均系合伙内部的规定，民通解释规定的比较详细，与本文提出问题最有关联的仅为民法通则司法解释第51条，其规定：“在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按照协议处理；书面协议未约定的，须经全体合伙人同意；未经全体合伙人同意的，应认定入伙无效。”应该说民法通则解释第51条的规定相当明确，其规范的对象是增加合伙人后该入伙是否有效问题，落脚点于合伙问题，即该增加的合伙人是否已经进入了合伙组织体中，而本案的问题是合伙人向合伙人之外的人转让合伙份额的合同的效力问题，系两个不同的法律关系，不能将之混为一谈。因此对普通合伙人向他人转让合伙份额的效力问题，法律未有明确的规定，即存在法律漏洞。

　　台湾地区民法第1条规定：“民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理”。“第1条规定具有两个意义，一为肯定法律漏洞的存在，另一为明订补充漏洞的方法。所谓法律漏洞，系指关于某一个问题，法律依其内在目的及规范计划，应有所规定，而未设规定而言。”法律漏洞最重要分类方法是将其分为两种，即公开的漏洞和隐藏的漏洞。“公开的漏洞，指关于某项法律问题，法律依其内在体系及规范计划，应积极设其规定，而未设规定而言法律漏洞，除前述的公开漏洞外，尚有所谓隐藏漏洞，即关于某项规定，依法律之内在目的性及规范计划，应消极地设有限制，而未设此限制。”目的性限缩，最具启示性的例子，是《婚姻法》第21条关于子女赡养父母义务的规定。《婚姻法》第21条第1款规定“父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养扶助的义务。”假如子女是未成年人，自己尚需依仗父母抚养，如何要求其有赡养扶助父母义务。因此《婚姻法》第21条的规定存有法律漏洞，需进行目的性限限缩，将法条的子女应该限缩为成年子女，如此始利于保护为成年子女利益。目的性扩张，限于篇幅，不再举例。

　　“所谓类推适用，系指法律明文之规定，适用到非该法律规定所直接加以规定，但其法律之重要特征与该规定所明文规定者相同之类型。”法律有公开的漏洞存在的时候，首要考虑有没有其他法律规范可以类推适用（其次考虑创造性补充）。

　　普通合伙人未经其他合伙人同意转让合伙份额的效力问题可否类推适用合伙企业法的规定？“类推适用首先系探求某项法律规定的规范目的，其次则在判断是否基于“同一法律理由”，依平等原则类推及于其他法律所未规定的事项。此项价值判断类似性一方面用于决定法律漏洞与“立法政策”保护的界限，他方面并作为认定法律漏洞是否存在的依据”。

　　《合伙企业法》第22条规定：“除合伙协议另有约定以外，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额的，须经其他合伙人一致同意。合伙人之间转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，应当通知其他合伙人。”该条规定，区分了两种情形，即转让合伙财产份额时候，合伙人向合伙人以外的人与向其他合伙人转让两种情形。合伙人之间转让份额，因为其他合伙人享有优先购买权，故须通知其他合伙人是否优先购买。合伙人向合伙人以外的其他合伙人转让财产份额的，除非合伙协议另有约定，必须经其他合伙人一致同意。从立法目的来看是为了保证合伙企业合伙人的相互信任性，而作出的强制规定，从反面上来讲，如果合伙人向合伙人以外的人转让其在企业的财产份额，不需要经过其他合伙人同意话，那么势必会导致合伙人不信任的人进入合伙之中，这违反了合伙的本质。那么普通合伙与企业法规定的商事合伙就合伙份额转让的规定事项是否应该是相类似？毋庸置疑是相类似。首先，普通合伙，虽然是民事合同一种，法律也没有将他们规定一种法律主体，并承担民事责任，但不能否认的是它仍然应该是联合体的一种，不能因为法律没有承认其为法律主体的身份，即对这种组织的身份予以否认，否认其与合伙组织有相类似的特性。其次合伙组织规定合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额的，须经其他合伙人一致同意，其是为了保证合伙组织的稳定和彼此的信赖关系。那么普通合伙中是否也要保证合伙人的相互信赖呢？当然需要，普通合伙与商事合伙唯一区别是，商事合伙进行了登记，进行了公示，其他人可以了解合伙人的情况，而普通合伙相对其他人来说是隐秘的，但是内部关系，普通合伙与商事合伙没有本质的区别。

　　另外普通合伙是否与商事合伙对此问题作出不相同的处理是否，在价值判断上存有问题，即普通合伙的合伙人向合伙人之外的其他人转让合伙份额不需要经过其他合伙人的同意。那么，这会对导致普通合伙有什么后果？与商事合伙一样，其合伙人不信任的人会进入普通合伙之中，破坏了普通合伙，也破坏了普通合伙的本质。因此从法律的规范目的来看，相类似者，应作相同处理。对普通合伙人向合伙人之外的人转让其合伙份额，在法律存有漏洞时候，可类推适用《合伙企业法》第22条的规定，即必须取得其他合伙人的同意，当然这儿是法律构成要求的类推适用。如果未经其他合伙人同意，合伙协议也没有另外约定的情况下，即违反了该法律的规定，而这个规定是强制性规定，故应确认转让合同无效。

　　民法通则司法解释第51条规定：“在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按照协议处理；书面协议未约定的，须经全体合伙人同意；未经全体合伙人同意的，应认定入伙无效。条文规定增加合伙人，需经全体合伙人同意。那么对合伙人向合伙人之外的其他人转让合伙份额的，从上合伙的角度看，是合伙人退伙，其他人加入合伙之中，从立法母的以及价值上衡量，与增加合伙人具有类似性，应当相类似事情相同处理，允许类推适用。

　　上述两种类推适用，各具有优、缺点。类推适用合伙企业法，具有法律条文明确，一目了然的特性，缺点是合伙企业法系规范合伙企业的法律。类推适用民法通则司法解释第51条的规定，优点是该司法解释的条文是规范普通合伙的，并且增加合伙人与合伙人向合伙人之外其他人转让合伙份额从合伙角度观察，也确实具有类似性。缺点是条文不如合伙企业法表述的这么明确，而且也还是司法解释的规定。笔者认为在有法律可以类推适用的时候，应该在位阶上先类推适用法律的规定，而且本案中，合伙企业法的规定更加明了，更加利于类推适用。

　　法律规范时有模糊之处，必须经由解释才能予以适用。在法律存有漏洞的时候，须补充法律漏洞，补充法律漏洞的方法，计有类推适用、目的性限缩、目的性扩张、创造性补充四种。

　　“法学之目的，实不应仅以研究成文法为己足，而应研究探寻居于指导地位之活生生的法律，据以论断成文法之善恶臧否”。故法律解释的目的“并不在于单纯地理解既存的法律文本、解释法律规则，而在于在此基础上结合具体的个案事实，由法官得出有说服力的判决”。也就是说法律解释的目光应驻足于现实中的成文法，同时应该兼顾法律的稳定性和法律的理想即公平、正义，最终使成文法的功能在司法中得到最大的发挥。我认为法律解释有广义和狭义之分。

　　传统的法律解释亦即狭义的法律解释，是指当法律规定不明确的时候,以文义、体系、法意、比较、目的、合宪等IM电竞 IM电竞app解释方法，澄清法律疑义，使法律含义明确化、具体化、正确化。狭义的法律解释重在在文义的限度内探究立法者的意图，分为文义解释、体系解释、法意解释、比较解释、目的解释及合宪解释。文义解释是指依照法律条文的表面意思以及通常的使用方法所作的解释。其依据是法律规范属于社会规范，由于其针对的对象是社会的全体社会成员，因此除了个别的专业用语有其特有意义作解释外，应当以文句所具有的通常意义作解释。文义解释在法律解释上有其不可磨灭的意义，因为无视于法律条文就会使法律有名无实，法律也将失去其安定性。但是拘泥于文义解释，固步自封，奉法律文字为金科玉律，就会导致法律僵化，使法律成为“死法”。体系解释是指以法律条文在法律体系中的地位，即依其编章条款目的前后关联位置或相关法条的意思阐明规范意旨的解释方法。体系解释可以分为扩张解释、限缩解释、反对解释、当然解释四种。体系解释能够维护法律体系之一贯及概念用语的一致，在法律解释上确具价值。但是如果利用解释过于机械，拘泥于形式，就会忽略法律的实质目的。法意解释又称历史解释或沿革解释，是指通过探求立法者制定法律时的价值判断以及其作此价值判断所希望实践的目的来作解释。法意解释要参考立法过程中的一系列记录、文件、备忘录等，对立法者意思的理解不应为立法者当时之意思，而应为立法者处于今日所应有的意思。该解释具有“范畴”，可划定文义解释的活动范围，使文义解释不至于离经叛道。比较解释是指参酌外国立法及判例学说，作为诠释本土法律的参考资料，以实践其规范目的的解释方法。比较解释并非仅比较多国的法律条文，且更多的是比较各国相关的判例学说，从而窥探法律的本意，进而适应时代的潮流。目的解释是以法律规范目的阐释法律疑义的方法。法律规范的目的在于维护整个法律秩序的体系性，个别规定和多数规定都受规范目的的支配。通过目的解释，各个法律条文间的不完整性、不完全性均能完整顺畅而且没有冲突。目的解释与法意解释的不同在于，前者从法律目的着眼，重在阐释法律的整体意旨，法意解释则从历史沿革的角度出发，重在探求个别规范的法律意旨。合宪解释是指以较高级别或宪法的意旨对位阶较低的法律规范意义解释的方法。这种解释方法意图通过实践位阶较高的法律规范的目的，使法律秩序井然有秩。

　　此外还有论理解释。“典型的法律解释是先依文义解释，而后再继以论理解释。非如此解释，为非典型的解释方法”。论理解释又称社会学的解释，与体系解释相同，是以文义解释为基础的，当文义解释有多种结果时，为使法律条文明确化而使用的一种操作方法。论理解释与体系解释的区别在于“乃体系解释在确定文义的涵义时，需考虑法律条文间的各种关联关系，使条文的体系完整，不胜矛盾或冲突情事；而社会学的解释则偏重于社会效果的预测及其目的之考量”。论理解释的这种社会效果的预测属于经验事实的探求，它以社会事实的调查为依据，具有科学性，符合时代潮流的需要。

　　广义的法律解释不仅包括狭义的法律解释还包括法律补充。法律补充分为价值补充和法律漏洞补充两个部分。

　　价值补充是指对不确定的法律概念及概括条款而言的一种解释方法。价值补充作为广义的法律解释存在的前提是法律是有价值目的取向的。也就是说“人类在这里利用规范追求某些目的，而这些目的又是基于某些（基本的）价值决定所选定。这些目的即（基本的）价值决定便是法律意旨所在。是故，法律解释应取向价值乃自明的道理。”人类并非为有规范而作规范，而是为了以规范实现公平正义的要求。不确定的概念和概括条款在民法和刑法等实体法律中均有所体现。“法院就不确定的规范或概括条款予以价值补充，须适用社会上可以探知认识之客观伦理秩序、价值、规范及公平正义之原则，不能动用个人主观的法律感情。”法官运用价值补充解释法律时，应对具体案件依照法律的精神、立法目的和实质的公平与以具体化，不可僵化。

　　法律对于应规定的事项由于立法者的疏忽或情势变更，致就某一法律事实未规定或规定不清，且依狭义的法律解释又不足以使规范明确时，法官应探求法律规范目的对法律漏洞加以补充。这里的法律漏洞补充作为法律漏洞的一种补充方法，仅限定为在法律可能的文义之外和价值补充以外的补充。法律漏洞的补充从目的的角度将有利于权衡各个不同主体的利益，创造和维持共同生活的和平；从体系的角度讲，有利于清除秩序中的“体系违反”，使法律所追求的价值得到圆满地实现。

　　“法律的功能在于帮助人类将正义实现在其共同生活上。所以只要一个生活事实正义地被评定为不属于法外空间的事项，亦即法律应予规范的事项，那么如果法律（A）对之无完全的规定或（B）对之所作的规定相互矛盾或（C）对之根本未作规范，不管法律对与它类似之案型是否作了规范或（D）对之作了不妥当的规范，则法律就该生活事实而言，便有漏洞存在。”

　　2、社会现象的日新月异，现行环境及其价值判断不断的发生变化，原有法律规定对现实不相适应；

　　3、立法者对于认识不成熟的问题不做规范，而有意让诸司法机关和学术界来逐步完成的事项。

　　这是针对立法者制定法律时对系争的规范的不圆满状态是否有所认识为标准的。如果立法者在制定法律时对系争法律规范的不圆满状态已经有所认知，但是立法者唯恐操之过急会使法律规范对系争案型作出不成熟的规范进而妨碍法律的进化，而让诸司法机关在学术界的支持下逐步完成的法律漏洞属于有认知的法律漏洞。反之如果由于立法者思虑不周，对应予规范的事实未予规范或未完全规范或者规范有矛盾，则这种漏洞为无认知的法律漏洞。无论是认知的漏洞还是无认知的法律漏洞，都是立法者在立法时就已经存在的，因此均称为“自始的法律漏洞”。

　　这是以系争的法律漏洞是在系争的法律制定时存在还是在制定之后存在为标准的。立法者制定法律时就已经存在的法律漏洞为自始的法律漏洞；如果制定法律时系争的法律漏洞并不存在，但是随着社会政治、经济、文化、技术、伦理价值观念或其他事实的变迁而发生的漏洞为嗣后的法律漏洞。

　　这是以对认为有必要规范的问题是否完全被规范为标准所作的分类。如果对被判断为有必要规范的问题完全没有规范则为全部漏洞；如果虽已经作了相应的规范，但是规范的不完整的则为部分漏洞。

　　真正的漏洞是指对法律应当予以规范的案型根本就未加以规范；而不真正的漏洞是指对应当予以规范的案型虽有所规范但是规范的并不适当，具体表现为其规范的过于宽泛，未对一般规范作适当的限制。这一用语在法学上已经被运用得过滥，并常不指称同一之内容，以至于在法学上已失其传达消息的能力。

　　如果法律对依该规范的意旨应当予以规范的行为未加以规范，则为明显的法律漏洞；如果法律对应当予以规范的案型虽然加以规范，但是却未对该案型的特别情形在规范上加以考虑并相应地予以特别规定，则这种应有而未有的特别规定就是隐藏的法律漏洞。这种类型的划分是被相对的确定下来的，其划分的标准是看它的发生是否因对一个相对的一般规定的应存在而不存在的限制来定的。

　　禁止拒绝审判式漏洞是指法律提出一个法律问题，但却没有给出相应的答案，它的特征在于一个生活事实被确定于法定空间，法律应当予以规范，法院也应当予以审判，但是事实上实证法中却没有相应规范支持。目的漏洞是指禁止拒绝审判式漏洞以外的基于法律的目的所要求的法律的补充。这种漏洞通过类推适用、举轻以明重、举重以明轻、目的性限缩、目的性扩张等被认定。原则的或价值的漏洞是指某一法律原则或法律价值已经被证明为现行法律秩序的一部分，但是实证法中却未获得足够的具体化。

　　本文将法律漏洞定位为法律没有完全规定或对之规定相互矛盾或完全未作规定。对法律漏洞中无完全规定或规定有矛盾的事项，采取狭义的法律解释的方法予以填补；对法律完全没有予以规范的事项，则应采取法律补充的方式予以补充。

　　（一）关于法律漏洞的性质，黄茂荣先生在其《法学方法与现代民法》中将其界定为“（一）法律解释活动的继续；（二）造法的尝试”。具体言之：

　　作者认为此“法律解释活动”为本文所说的狭义法律解释活动，这种法律解释活动在法律“可能的文义”范围内位置；而法律补充是狭义的法律解释活动的继续，是在法律“可能的文义”范围外对法律所作的填补，是对狭义的法律解释活动的继续和深化。法律补充在法律生活中的作用体现在：其一，法院通过裁判对不适当的法律解释进行变更，使其符合成文法的立法意旨；其二，在根据狭义的法律解释仍然会有多重意思理解时，通过法律补充确定该法律解释的具体意义，从而排除原有法律解释的不确定性。

　　杨仁寿先生在其所作的《法学方法论》中，认为“漏洞补充一言以蔽之，实即‘法官造法’，此在英美法系国家殆视为当然，在大陆法系国家，其判例的效力虽不若英美各国所具权威，为无可否认，其亦具造法的功能”。而黄茂荣先生在其所著《法学方法与现代民法》中则认为法官所作之法律补充只是造法的一种尝试。本文采后一观点。其理由为：（1）法官所作的法律补充是其司法权的行使，追求的是个案的公正。也就是说“法官所作的法律补充的功能是将裁判存于具体案件的争执，而不是为与该案件相同的案型补充的制定一个一般的规范”。（2）当一个裁判被选为判例时，并不使存在于判例中的法律见解取得法律的地位，当然不具有强制的规范效力。判例先例中的法律见解在规范上的意义反映在法院的裁判上是法院对其的斟酌义务，而非遵循义务。（3）当一个判例中的法律见解不正确时，法院可以直接依据其职权在新判例中予以变更；然而认为法律规定不正确时，法院通常不能直接予以修正。综上所述，法院所作的法律补充只是造法的尝试而非直接的造法。“由法院之造法的尝试所表现出来的‘判决先例中之法律见解’将来可能通过惯行的形成，即一般的法律确信的产生而转化为习惯法，但也可能或早或迟地被抛弃”。

　　（二）法律补充对法律漏洞的填补方法主要有四种，即类推适用、目的性限缩、目的性扩张以及创造性的补充。具体言之：

　　类推适用系基于平等原则，以“相类似之案件，应为相同之处理”为法理依据，亦即将法律的明文规定适用到虽没有法律直接规定，但其法律的重要特征与该法律明文相同的类型。

　　依据德国学者库德格在《法律上逻辑》一书，类推适用的运用具有三个特点。日本学者碧海纯一另外加了一个特点，共计四个特点。兹详述如下：（1）类推适用是间接推论的一种，用一般三段论理论表示为：M是P(大前提)，S类似M（小前提），故S是P(结论)。在此推论中，必须经由“S类似M”这一命题穿针引线才能成功地完成S是P的结论。（2）类推适用是“特殊到特殊”和“个别到个别”的推论。它不同与演绎和归纳推理，其前提必须是“个别”或“特殊”的命题，不能是一般的命题。因此其大前提不能为“凡M都是P”，因为M只是一个特殊的命题。（3）类推适用所获得的结论并非是绝对可靠的，一般的三段论推理中如果前提为真，则结论莫不为真，但是由于类推适用中的三段论推理中的大前提只是一个“个别”或“特殊”的命题，且类推适用的基础又涉及人的价值判断，因此其所得到的只是一个不太确实的结论而已，有时甚至会导出错误的结论。（4）类推适用是基于“类似性质”或“类似关系”所得出的推论。依“类似关系”所为经验科学上的类推恒要求结论具有“真实性”，而根据“类似性质”所为法学上的类推适用，则重在结论的“妥当性”，至于推理结论的线、目的性限缩

　　目的性限缩仍然是基于平等的原则，所不同的是其以“不同之案型应为不同之处理”为法理依据。意即法律文义所涵盖的案型相较于立法意旨而言过于宽广，为了消除这种缺失，则对该文义所涵盖的案型类型化，然后将与该立法意旨不符的部分排除于其所适用的范围之外。目的性限缩与限制解释的区别在于限缩的程度是否损及文义的核心。如果已经损及文义的核心则为目的性限缩，如果没有损及文义的核心，则为限制解释。关于目的性限缩在逻辑上应当注意以下几点：（1）目的性限缩属于间接推理的一种，其逻辑命题的形式为：凡M都是P（大前提），M1非M（小前提），故M1非P（结论）。（2）目的性限缩的推论是演绎式推理而非归纳推理，也就是说其推理的过程是从一般到特殊。（3）目的性限缩是以规范的意旨为考量的，也就是说其视法律目的将案型分类，将不符合规范意旨的予以剔除。（4）目的性限缩作为法律漏洞的补充方法有利于被告，在刑法中亦可使用。超级秘书网

　　目的性扩张是指法律文义所涵盖的类型相较于立法意旨而言，显然过于狭窄，以至于立法意旨不能完全的贯彻。因此通过越过法律规定的文义，将法律适用的范围扩张到原法律规定文义不包括的案型。目的性限缩和目的性扩张都是以立法意旨作为其调整系争法律规定适用范围的依据。目的性扩张所要处理的案型与法律的明文规定并非相同，它是由于立法者立法时思虑不周而对其所欲规范的案型太过具体以至对符合立法意旨的部分未予规定的案型。因此为贯彻立法意旨，应放松法律规定的类型化，以兼容其他适当类型。目的性扩张在逻辑上应注意以下几点：（1）目的性扩张也是间接推理的一种，其逻辑命题的形式为凡M都是P（大前提），M1为M（小前提），故M1为P（结论）。（2）目的性扩张也是从一般到特殊的演绎推理。（3）目的性扩张以法律意旨为考量，将原文义未涵盖的而合于规范意旨的案型包括其中。

　　创造性的补充是指拟处理的案型依据法理应当加以规范，但是实证法上纵使经由类推适用、目的性限缩、目的性扩张都不能找到规范的依据时，则可以根据法理和事理，试拟规范。这一补充方法随着社会结构的变迁，其适用已经越来越重要。例如各国民法上有关“法律有规定的适用法律规定；法律没有规定的，依据习惯法；没有习惯法的，法院依法理断案”的规定就是这一方法适用的体现。这里所说的法理是就法律的原理而言的，是从法律规定的根本精神演绎出来的经学说和判例长期经营，并利用社会IM电竞 IM电竞app学、历史学、分析比较等方法业已成型的存在状态。由于社会现象变化万千，法律不可能面面俱到，因此当其他法律解释和补充方法不足以弥补法律的漏洞时，授权法官运用法理贯彻法律意旨是至为重要的。

　　法律推理是一个反映各类推理活动总和并从这一总和中抽象出来的概念。法律推理是推理的一种，推理是人们的一种逻辑思维活动，即从一个或几个已知的判断（前提）得出一个未知的判断（结论）。法律推理就是这种思维活动在法律领域中运用，它大体上是对法律命题运用一般逻辑的过程。美国法学家史蒂文·J·伯顿在《法律和法律推理导论》中指出：法律推理就是法律争辩中运用法律理由的过程。法律推理可视为在法律论证中运用法律理由的过程。解兴权在《论法律推理》中指出：法律推理是指特定法律工作者利用相关材料构成法律事由，由推导和论证司法

　　判决的证成过程或证成方法。上述法律推理定义都从一个或多个侧面揭示了法律推理的本质特征。从法律推理的任务分析，法律推理包括在公证程序中运用法律理由的过程。

　　法律推理在法律领域中是广泛运用的，从立法、执法、司法、对法律实施的监督以及一般公民的法律意识中，且都有法律推理的活动，都有其具体的不同的特点。在公证领域中所运用的法律推理，由于公证的证明对象的复杂性，其涵括了法律行为、有法律意义的事实和文书三大类，所运用的法律推理也不完全一致。

　　自然科学研究中的推理是一种寻找和发现真理的推理。而在公证程序中，因为法律是一种社会规范，其内容是对人的行为的要求、禁止与允许，所以，法律推理的核心主要是为行为规范或人的行为是否正确或适格提供正当理由。公证程序中法律推理所要解决的问题是：规则的正确含义以及有效性是否适当、行为是否合法、当事人是否享有权利、能否承担义务等。

　　现行法律、行政法规等是公证程序中法律推理的前提，法律、行政法规都可以成为公证程序中法律推理的理由，成为行为的正当性依据。在我国，宪法、法律、行政法规、地方性法规都是公证程序中法律推理的前提。在缺乏明确的法律规定的情况下，法律原则、政策、法律以及习惯都会成为公证程序中法律推理的前提。

　　美国法学家理查德·A·波斯纳指出：实践理性被理解是当逻辑和科学不足之际人们使用的多种推理方法（包括直觉、权威、比喻、深思、解释、默悟、时间检验以及其他许多方法）。在公证程序，公证员总是寻找尽量减少被视为武断和非理性的干扰。

　　公证程序对逻辑一致性、不矛盾性、同一律的处理要求，同时，也是法律公正的要求。即对法律一贯地、严格地、有规则地执行。美国法学家弋尔丁把有关法律推理的内容作为程序公正的重要组成部分：解决诸项条件应以理性推演为依据；推理应论及所提出的论据和证据。

　　在公证程序中，法律推理与公证的关系是一种形式和内容的关系，法律推理的过程也是公证中的追求法律真实过程。因为，法律推理是一个正当性证明过程，它的目标是为法律规范以及人们的行为提供理由，公正是法律及行为正当的一个重要理由，是正当证明得以成立的充分必要条件。

　　演绎推理的推理方式，是从一个共同概念联系着两个性质的判断（大小前提）出发，推论出另一个性质的判断（结论）。演绎推理在结构上由大前提、小前提和结论三部分组成。大前提是那种概括了若干类个别事物性的普遍性判断；小前提是对某一个别事物属于大前提主词外延的一种说明；结论表明该个别事物也具有大前提中普遍性判断所揭示的属性。由于世界存在着普遍与特殊的关系，而那种共性、普遍性是同类事物中的任何个别都共同具有的，所以一个正确的演绎系统，本身就是对这种特殊性与普遍性之间的联系反映。

　　第一、法治原则下的分权原则。在法治社会，公证是国家公证机构根据当事人的申请，依法证明法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性，以保护公共财产，保护公民身份上、财产上的权利和合法权益。

　　第二、法律的明确性、稳定性、统一性。法律本身有含糊，正如英国法学家哈特指出：任何规则无论怎样加以精确描述，总会遇到关于某些具体情况是否属于其规定范围的问题。而解决这些问题，又无法求助于语言规范，求助于法律解释规则，甚至参考明确的或假定的立法目的，也是无济于事的。但是，法律应当具有、也确实具有（至少有些法律）一定程度的明确性、稳定性和统一性。

　　第三、人的理性能力。既然我们在法治社会我们要依法办事，而法律又是由立法机关根据一定程序事先制定的，具有明确性、稳定性、统一性的规则体系，当我们要面对法律调整的事务或需要依法办理公证事项时，可能要想到使用推理方法来办理。

　　美国法学家史蒂文·J·伯顿认为：关键性的问题：⑴识别一个权威性的大前提；⑵明确表述一个真实的小前提；以及⑶推出一个可靠的结论。

　　一是在公证程序中如何寻找大前提。大前提是用作法律依据的法律规定。其一要对案件事实的全面、准确把握。到底申办何种公证？是继承，亦或赠与？其二是公证员的法律知识。公证员只有具备一定的法律知识和公证实践经验才能清楚如何全面、准确地确定案件事实，才能对号入座，才能够寻求合适的大前提。

　　二是公证程序中如何确定小前提。小前提是对某一个别事物属于大前提主词外延的一种说明，而公证程序中法律推理的小前提通常是对某一特定的、待判断问题的描述。在公证程序中，对小前提的描述也非易事。

　　三是公证程序中判断的重要程度。判断重要程度就是判断在案件的许多事实中哪些事实可以证明把该案归于法律类别。重要的事实是那种恰好与有关法律要做什么的规范性指示相吻合的事实。因此，判断重要事实对法律演绎推理的正确进行至关重要。

　　归纳推理与演绎推理的思维路径相反，是从特殊到一般的推理，运用归纳推理方法进行法律推理的合理性，主要在于世界所具有的某种必然性和规律性，而这种必然性和规律性是通过个别现象的偶然性、多样性表现出来的。运用归纳推理,公证员将所受理的公证案件与以前类似公证案件的事实进行分析比较，并从这些具体的事实中归纳出一个相对抽象的、虚拟的原则或规则。其中最典型的是公证规范性文件中案例、复函、批复等。如司法部公证司《如何为关××办理确定性别医学证明书公证的复函》、司法部公证工作指导司复《关于当事人申请更名改姓是否可以办理公证?

　　第一，在哲学上，一般与个别的关系。英国哲学家L·乔纳森·科恩指出：要是认为题材中允许进行这种归纳推理。在一种情况下，当法学家攀上越来越全面的法律准则这一金字塔时，就越来越接近上帝的道德律；在另一种情况下，科学越来越接近上帝的自然律。以上两种情况都会随着明显可靠的普遍性的增高而增加确定性；同样，归纳不仅适用于已知的案例，并且也导致新的知识。

　　第二，在制度上，公证员有适用法律的需求。那种认为公证员就是简单地盖个章的思维方式，应该说落后于时展的步伐。公证员有时不仅对单个公证案件进行归纳，而且要对无数一致的公证案件进行归纳。

　　第一、同类案件同样处理，这既是一种公正处理的方法，又符合人类心理中以相同方法处理相同情况的意愿。

　　第二、归纳推理是一种不断积累经验、修正错误的过程。美国法学家芒罗·史密斯说：每一个案件都是实验。如果人们感到某项看上去可以适用的、已被接受的规则产生不公正，就会重新考虑这个规则。但是，如果一个规则不断造成不公正的结果，那么它将最终被重新塑造。因为，如果从一个原则中推理出来的规则不大起作用，那么，这个原则本身最终就一定会受到重新考验。

　　辩证推理即侧重对法律规定和案件事实的实质内容进行价值评价或者在相互冲突的利益间进行选择的推理。具体方法有类比推理、法律解释、论辩、劝说、推定等。其中类比推理是最常用的一种辩证推理方法。类比推理在法律适用过程中的公式大体是：一个规则适用于甲案件；乙案件在实质上与甲案件类似，因此，这个规则也可以适用乙案件。

　　类比推理的理论基础同样是形式正义。美国法学家E·博登海默指出：正义的一个基本原则要求，法律应当以相同的方法处理基本相似的情形。对规则进行类推适用的目的就是要通过同样对待属于相同政策原则范围内的案件来帮助实施正义的这一原则。在公证实践中，由于具体公证案件数量很大，怎么办？美国法学家卡多佐曾指出：将这些案件统一起来并加以理性化的原则就具有一种倾向，并且是一种合法的倾向，即在这个原则的统一化并加以理性化的能力范围内将其自身投射和延伸到新案件上去。它有这种身份，这种身份来自自然的、秩序的和逻辑的承继。

　　在法律中，类推推理有四个相互交叉的特征，即原则上的一致、集中在特例上、未完全理论上的判断和适用于低层次或中等层次抽象概念的原则。

　　第一，对特定案例的判断必须一致，要求原则性的一致是类推推理的一个重要特点。因而可以断定，在形成必要的一致过程中，人们将引用某个原则来解释这些案例。

　　第三，法律中类推思维没有深奥的或综合性理论来解释它得出的特定结果。作为确信相关案例基础的各种判断是未完全理论化的。虽然，在最专一低层次原则和最深奥、最普遍的原则之间存在一个缓冲区域,但是法律中的类推者应当避开那些接近理论深奥的方法，从这个意义上说，公证员一般是类推者，因而也是决疑者。例如，涉外公证案件的办理、未受刑事处分公证书的办理等，公证员常常无法深刻地、细致地解释这些理论，但是不管他们以何种方式办理，他们运用的是类推推理。

　　第一、识别一个权威性的基点或案例。怎样找到这个权威性的基点呢？美国法学家史蒂文·J·伯顿认为至少有7个背景因素可能包含着有用的基点：⑴制定法文字的通常含义；⑵适用同一制定法规则的司法判例；⑶无争议的假设案件；⑷由同一制定法中其他一些规则所支配的案件或情况；⑸与制定法相联系的历史事件或情况；⑹与法律制定同时期的经济和社会实践，以及⑺立法史。

　　第二、在规则案例和一些案件间识别事实上的相同点和不同点。美国法学家E·博登海默根据亚里士多德的观点指出：辩证推理乃是要寻求’一种答案，以解答有关在两种相互矛盾的陈述中应当接受何者的问题。’……由于不存在使结论具有必然性的无可辩论的’基本原则’，所以通常我们所能作的只是通过提出似乎是有道理的、有说服力、合理的论据去探索真理。

　　第三、判断是事实上的相同点还是不同点，并因此决定是依照规则案件还是区别规则案例。如果属于前一种情况，就要依照基点或规则案例所指明的方向；如果是后一种情况，则应具体情况、具体分析，作出具体的结论。

　　宪法规范，一般法律原则、国家的基本政策、社会的基本道德准则等，都可以也应该是约束、指导公证员进行法律推理的依据，应当通过一定的方式在法律制度中使之明确，并明确其效力等级。

　　这里的逻辑规则，既包括演绎推理、归纳推理、辩证推理的规则，也包括其他一些推理规则。德国法理学家罗伯特·阿列克西从形式规则的角度对在法律推理中如何避免主观主义进行了细致的研究。他提出通过确定合理的议论规则和程序，来保证法律推理的正确性。内在性的正当性证明与外在的正当性证明就是这种合理的议论规则和程序的重要组成部分。

　　内在的正当性证明是指法学判断要由用以立论之前提中逻辑地导出，因此关心的主要是各个前提与结论之逻辑关联的问题。这种证明的基本规则包括：⑴待证立的法学判断，至少必须引用一个普遍性之规范；⑵法学判断必须由至少一个普遍性规范及其他陈述合乎逻辑地推导出来。

　　外在的正当性证明则是在证立各个前提本身的正确性，因此关心的是这些用以为推论基础的各个前提本身的合理性的问题。这种证明的规则与形式可以分成6类：⑴法律解释的形式；⑵法释义学的论证；⑶判决先例之评价运用；⑷普遍性实践论证（理性）；⑸经验论证；⑹特殊法学论证形式。

　　谬误是指在人们思维活动中，自觉地或不自觉地违反思维规律或规则而发生的法律推理的错误。实践中，人们把不是故意的客观原因导致的法律推理的错误称为谬误；而把故意违反法律推理的规律或规则进行的似是而非的论证，主观原因导致的法律推理的错误称为诡辩。公证员在法律推理中的错误，通常是法律推理中的谬误。

　　将一个一般规则适用于不应适用该规则的特殊情况。例如，不宜办理《军官转业证书》的公证，是因为《军官转业证书》系军官退出现役到地方工作的证件，不是国家法律规定的证明兵役状况的文书，如对外公证，缺乏法律依据。但是，如果这一规则适用于就是错误的，因为，《证明书》（1989年改为《士兵退出现役证》）是法律规定的有效兵役证件，由国防部统一制发，为退出现役士兵持有。该证件载明了公民依法服现役时间及退出现役后是否服预备役的情况，是公开使用的证明公民依法服现役的经历和退出现役后的兵役状况的专门证件，可以对外公

　　改变了前提中的要点。例如，甲是被继承人乙的儿媳妹妹，所以，被继承人乙的遗产由甲继承。

　　通常指用词上的失误。例如，在前提和结论中使用多义词、模棱两可的词，用代表事物部分的前提来论证事物整体的结论等。

　　三段论就是由包含一个共同项的两个直言命题为前提，推出一个直言命题为结论的推理，任何一个直言三段论，都是由三个直言命题所组成，并且就其主项和谓项来说，只有三个不同的项。三段论有以下基本规则：⑴中项至少周延一次；⑵前提中不周延的项，到结论中不得变为周延；⑶两个否定命题为前提，不能得出结论；⑷前提中有一否定，结论中必有否定；⑸两个肯定命题为前提，结论必肯定。

　　本文认为，即便没有法律漏洞，也需要公证员将具有概括性、抽象性、稳定性的法律规则适用于丰富多彩、不断变化的复杂的公证案件之中。公证员素质最终决定法律推理的质量与水平，而公证员的个人素质和个性特点又具有差异性，因此，要通过完善符合公证程序的公正的法律规范和职业道德，提高公证员素质，开展法律推理并提高法律推理水平。

　　佩雷尔曼指出：在这种类型的推理中，人们总是寻求把被当作与专断和非理性是一回事的意志的干扰最小化。但是个人因素不可能从法律推理中消除。在公证案件中的法律推理，其价值将依赖于决定其特定的公证员的正直和智识。

　　在公证员队伍中深入开展政治思想信念教育、法律与素质教育和职业道德、执业纪律教育，进一步规范公证管理机构与公证处的关系、公证处之间的业务竞争关系、公证处内部公证员的执业行为。不断提高公证员的政治素质、业务素质和职业道德素质、建设一支坚持信念、精通业务、维护公正、恪守诚信的公证员队伍。

　　改革和完善公证员考试、考核、任命制度，吸收一批通过国家司法考试的人员和其他高素质的人才从事公证工作。完善公证处用人机制，储备一批公证专业后备人才，建立公证员稳定与发展的良性机制。

　　要认真落实《公证员职业道德基本原则》和《公证员惩戒规则》，对违反法律、法规规定或违背职业道德的公证处和公证员，加大惩戒处罚力度。建立完善科学的公证员业绩考核评价体系，规范对执业公证员的常规注册管理，继续推进公证行业文明创建工作，在公证全行业中营造争先创优的良好氛围，培育积极向上、文明诚信的公证行业风尚。

　　公证书的制式化，一方面反映了法律推理的简单化、概念化；另一方面反映了公证机构、公证员不重视说理。有的学者指出：实际上，他们的简洁性和的风格意在隐藏一种恐惧，即害怕过于详尽可以有碍于审慎周到和严守秘密，而审慎周到和严守秘密正是所有专家权力的重要组成部分。

　　要素式公证书是法律推理的书面表现形式，是公证员正义、效率的智慧结晶。我国自2001年1月1日起仅在合同、证据保全、现场监督三类公证书中试行要素式公证书，大部分公证书使用的是制式公证书。即便如此，由于在公证书中未适当展开法律推理，缺乏论证理由和推理过程，导致公证书简单，甚至形成了新的制式要素式公证书。

　　公证书的简单化，一方面限制了公证处和公证员主观能动性的发挥；公证处和公证员无需综合使用多种法律推理方法，在错宗复杂的公证案件中找出解决问题的法律方法。另一方面削弱了公证权威的树立。由于公证处和公证员的自我保护的意识，而不去进行认真的、必要的法律推理工作，不利于公证的公信力的确立。因此，在公证书中要对法律推理进行足够的说明，全面推行要素式公证书。

　　3、[美]史蒂文·J·伯顿著，张志铭、解兴权译：《法律和法律推理导论》，中国政治大学出版社，1999年

　　4、[美]E·博登海默著，邓正来译：《法理学：法律哲学与法律批判》，中国政法大学出版社，1999年版

　　5、解兴权：《通向正义之路--法律推理方法论》，中国政法大学出版社，2000年3月版

　　内容提要: 刑事诉讼法在实施过程中，当出现特定类型的法律漏洞时，基于司法者不得拒绝裁判以及类推适用的结构合理性，可以以类推适用等方式进行漏洞填补，这是顺利实施刑事诉讼法的必然要求。类推适用有授权式类推、个别类推和整体类推几种具体方式。在进行刑事诉讼法的类推适用时，必须遵循合宪性原则、不得作不利于当事人的类推原则以及必要的司法克制原则。

　　与其它实体法律法规一样，作为程序法的刑事诉讼法在适用过程中，必然会有漏洞存在。在我国，当刑事诉讼法存在法律漏洞时，能否采取类推适用的方式进行漏洞填补？在学术界，基于对1997年以前刑法类推制度的反感和恐惧，鲜有人提及刑事诉讼法的类推适用问题。而在实务界，遇有明显的法律漏洞时，则通常通过案件请示制度解决问题，由上级司法机关以批复等形式进行解释，甚或直接否定当事人的诉求。因此，笔者在前人研究的基础上，对刑事诉讼法类推适用的若干问题进行初步探讨，以求教于前辈和同仁。

　　（一）司法者不得拒绝裁判（注：此处的司法机关不得拒绝裁判并非仅指司法机关不得以实体法无明文规定为由拒绝对案件作出实体裁判，更重要的是意指司法机关同样不得以程序法无明文规定为由拒绝作出程序上的处理，也即此处所指的是一种广义的法律适用，包括实体法及程序法的适用。）

　　法治国家的基本要求之一，是法官不得因法无明文规定为由而拒绝裁判，或者说法官“禁止拒绝权利”。[1]（p247）在法律没有对争议的事实情况进行相应的规定时，法院依然有义务对管辖范围内的待决法律案件作出判决。因此，禁止拒绝裁判成为法院在漏洞领域进行“立法”的依据，[2]（p1441）在实体法上是如此，在程序法上也同样如此。例如，我国刑事诉讼法中关于刑事附带民事诉讼规定极其简单，对许多问题没有规定，典型的如刑事附带民事诉讼中的先予执行、财产保全问题。但若当事人在刑事附带民事诉讼中提出先予执行或财产保全的申请，法官也不得以法无明文规定为由断然拒绝。法院必须裁判诉至公堂的法律纠纷，无权以法律没有明文规定为由驳回当事人的，并让当事人自己找立法者解决。因此对于法院来说，不存在无法判决的问题。人们期待法院和法律信条学对一切法律纠纷作出判决，对所有问题给出答案。换言之，必须尽可能的在诉讼中找到答案。这就是法学和其它科学的根本区别之一。因此对于法学、尤其对司法而言，不允许遗留任何无法解决的问题。[3]在刑事诉讼中，审判者同样不得因刑事诉讼法有漏洞而拒绝裁判，而只能通过类推适用等手段进行弥补，最终发现规则并作出裁判。如在上述情况中，虽刑诉法对刑事附带民事诉讼中的先予执行、财产保全未明文规定，但从本质上看，刑事附带民事诉讼依然是一种民事诉讼，与普通民事诉讼遵循同样的审判原理，依昭《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》第100条规定，刑事附带民事诉讼应当适用民事诉讼法的规定，因此法院在刑事附带民事诉讼中可以直接类推适用民事诉讼法中先予执行和财产保全的相关规定，而不能对当事人的请求直接驳回或不予理睬。（注：法律适用及漏洞填补的主要主体是法官，但基于检察官本身的司法属性，检察官在刑事诉讼中享有独立的法律适用与法律解释权，也属于本文所指的“司法者”，同样也面临法律漏洞问题；另外，我国警察在刑事诉讼中也要适用刑事诉讼法，在侦查阶段也会面临法律漏洞问题，故本文中的论述也适用于检察官和警察。当然检察官与警察的法律适用在效力层级上低于法官，而在应然上，检察官的法律适用效力层级高于警察。详见万毅：《检察官法律解释权研究》，载《东方法学》2009年第3期。）

　　类推适用的结构可分为两个层面，逻辑结构层面与价值评价层面。从逻辑结构上看，类推适用是指将法律针对某构成要件a或多数彼此相类似的构成要件而赋予之规则，转用于法律所未规定而与前述构成要件相类似的要件b。转用的基础在于两种构成要件在与法律评价有关的重要观点上彼此相类似，因此，二者应作相同的评价，也即是说，基于正义的要求，同类事物应作相同处理。[1]（p258）例如，我国《刑事诉讼法》第171条规定，人民法院对于自诉案件进行审查后，缺乏罪证的自诉案件，如果自诉人提不出补充证据，应当说服自诉人撤回自诉，或者裁定驳回。但如果自诉人的主要证据是言词证据，且该证据是通过极其不人道的非法手段取得的，该如何处理呢？刑事诉讼法并未规定。虽然在诉讼法理上，对于私人的一般违法证据并不适用非法证据排除规则，但对于极其严重的违法手段取得的证据依然应当予以排除。[4]所以，对于这种情形，既然自诉人的证据应予以排除，无法采用，自然等同于缺乏证据，也应当说服其撤诉或驳回。此例中，缺乏罪证与罪证因严重违法而被排除在构成要件上具有类似性，最终都产生证据不足的评价，因此可以类推适用。

　　然而，类推适用的逻辑结构仅仅是一个形式，其实质却是建立于规范目的基础上的价值评价，在进行类推适用时，必须进行有说服力的说明，即为何将某个法律价值标准适用于法律没有规定的事项，这就是类推适用的价值评价层面的结构。类推是一种“由特殊到特殊”的形式逻辑，本来在逻辑上就疑窦重重，即为何要将对某特殊情况的规定适用于另一特殊情况。因此，在类推适用时，要从个案的情形、法律漏洞的产生原因、法律规定的文义、规范目的等多个方面进行衡量。[2]（p1452）法学上的类推适用无论如何都是一种评价性的思考过程，而非仅形式逻辑的思考操作。[1]（p258）只有同时符合逻辑结构和价值评价的要求，才是合理、圆满的类推适用。

　　综上，在刑事诉讼中可以进行刑事诉讼法的类推适用似乎已无疑问，其它国家和地区的理论与实践也早已证明这一点。在德国，基于“禁止拒绝权利”的观点，由法院填补法律漏洞的必要性，在19世纪原则上已被承认。[1]（p247）如在德国刑事诉讼法中，在刑罚执行程序或自由刑之执行程序中并未规定必要的律师辩护问题，较好的见解是可以进行类推适用第140条第2项之必要的律师辩护规定，以充分保障被执行者的合法权益。[5]（p154）在日本，类推适用在刑事诉讼中也是常见的漏洞弥补方式。如其刑事诉讼法和刑事诉讼规则对询问证人进行了详细的规定，主要是关于交叉询问的顺序、主询问的事项、反询问的事项、询问的方法、诱导询问等等，但对于询问鉴定人和翻译人等却没有详细规定，因此询问鉴定人和翻译人时类推适用上述询问证人的规定。[6]（p236）再如其刑事诉讼中关于送达书的事项，除适用刑事诉讼规则的情况以外，类推适用民事诉讼有关法令的规定。但是为了保护被告人的利益，不能公开送达。[6]（p130）在我国台湾地区，理论上认为，类推适用的前提乃存在法律漏洞，一般而言，刑事诉讼法并不禁止类推适用，如台湾地区刑事诉讼法中对于第二审上诉明文规定不利益变更禁止原则，但第三审中却无相应条文。从规范目的上判断，这并非立法者有意排除，而是立法漏洞，因此得在第三审中直接类推适用上述不利益变更禁止条文。基于宪法优位性的积极意义，有时不但不能禁止，反而应当类推适用刑事诉讼法。[7]（p21）

　　在刑事诉讼法中进行类推适用的前提是存在刑事诉讼法漏洞，漏洞绝非一个简单的形式概念，而是需要进行形式与实质的综合判断才能得出的结论。故在此对刑事诉讼法的法律漏洞进行简单梳理，以明确刑事诉讼法可以进行类推适用的漏洞情形。

　　只有当法律对其规整范围中的特定案件类型缺乏适当的规则，也即对此“保持沉默”时，才有法律漏IM电竞 电子竞技平台洞可言。然而，这种沉默可分为“有意识的沉默”和“无意识的沉默”，前者如我国刑事诉讼法并未针对检察机关的不设立如德国的强制制度，而仅仅赋予被害人向上级检察机关申诉的权利和提起自诉的权利，以及公安机关申请复议、复核的权利，[8]这显然是立法者根本就不愿设立强制制度，而并非无意识的疏忽。后者如我国《刑事诉讼法》第164条规定，判决书应当由合议庭的组成人员和书记员署名，并且写明上诉的期限和上诉的法院。却并未明确裁定是否应当由上述人员署名以及是否应写明上诉的期限和法院，这显然是立法者的疏忽造成的，并非故意的沉默。

　　对于无意识的漏洞，需要进行类推适用等漏洞填补方法。如上述的裁定是否需要合议庭人员署名以及写明上诉期限和法院的问题，若不署名，就无法判断审判组织的合法性，若不写明上诉期限和法院，就无法保障当事人的上诉权，因此实践中裁定都是署名的，也均写明上诉期限和法院，这实际上就是针对这一漏洞的类推适用。而对于有意识的漏洞，通常认为这并非真正意义上的法律漏洞，立法者对要规范的事项故意保持沉默有两种可能，一是或许立法者根本就不想进行此种规范，如上述我国刑事诉讼法并未设立强制制度是立法者本无此意；二是立法者故意留给司法者作出决定，这种情况大多是一些不明确用语的问题，如我国《刑事诉讼法》第15条第1项规定，情节显著轻微、危害不大，不认为是罪的，不追究刑事责任。何谓“情节显著轻微、危害不大”，就是立法者留给司法者判断的问题。因此在这两种情形下都不需进行漏洞填补。

　　所谓开放的漏洞，也可称之为明显的漏洞，即就特定类型事件，法律欠缺依其目的本应包含的适用规则。大多数的漏洞都属于开放的漏洞，如我国《刑事诉讼法》第165条规定，证人作证，审判人员应当告知他要如实地提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任。但并未明确规定鉴定人、翻译出庭作证时，是否要向他们进行上述告知，这就是明显的漏洞。对于开放的漏洞，通常是通过类推适用等方式进行弥补。

　　而当就某类事件，法律虽然含有得以适用的规则，但该规则在评价上并未考虑此类事件的特质，因此，依其意义及目的而言对此类事件并不合适，这便是所谓隐藏的漏洞。这种漏洞的产生原因在于范围过广的规范条文没有包含应有的限制，致使在同一规定之下出现了“不同情况，作相同处理”的情形。此时就需要将不符合立法意图的内容排除出去，保留符合立法意图的部分。这种漏洞的处理方法称之为“目的论的限缩”，其方法论基础就在于“不同类的事件应作不同处理”。[1]（p268）如我国《刑事诉讼法》第96条规定，涉及国家秘密的案件，罪嫌疑人聘请律师，应当经侦查机关批准；律师会见在押的罪嫌疑人，应当经侦查机关批准。但这一条文若适用范围过宽，就容易滋生侦查机关滥用权力限制罪嫌疑人辩护权的弊端。因此，为防止这一弊端出现，国家六部委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第9条规定，《刑事诉讼法》第96条规定的“涉及国家秘密的案件”，是指案情或者案件性质涉及国家秘密的案件，不能因刑事案件侦查过程中的有关材料和处理意见需保守秘密而作为涉及国家秘密的案件，这就是目的论的限缩。从形式上看，其与类推适用是相反的方向，但二者遵循的却是同样的法理，即同类事物同样对待原则。

　　所谓规范漏洞，即某个法律规定的规范结构不完整，缺少必要的组成部分的漏洞，此时规范本身是不圆满的，缺少的必要部分导致规范根本无法适用，[2]（p1425）审慎制定出来的法律很少会有规范漏洞，但粗线条的法律规定往往规范漏洞较多，这实际上属于法律错误的一种。如我国《刑事诉讼法》第14条规定，诉讼参与人对于审判人员、检察人员和侦查人员侵公民诉讼权利和人身侮辱的行为，有权提出控告。但这种控告向何机关提出、处理的程序以及对结果不服如何救济等都没有规定，因此根本无法真正适用。对于规范漏洞，在多数情况下是不需要以类推适用等方式进行漏洞弥补的，而必须由立法机关对缺少的必要组成部分进行填补，或者由司法者进行超越法律的法的续造，使规范圆满之后才能适用。

　　大部分的法律漏洞并非涉及个别法条自身的不圆满性，而是整个规整的不圆满性，也就是说，依根本的规整意向，应予规整的问题欠缺适当的规则，这就是所谓的规整漏洞。对于规整漏洞，司法者必须以合于法律的规整意向和目的之方式，填补法律规整的漏洞。我国刑事诉讼法中规整漏洞也是占绝大多数的漏洞情形，例如上文中所举的刑事附带民事诉讼中的先予执行、财产保全问题。再如在刑事诉讼中，不可避免的会出现证据有灭失、隐匿的危险，因此当事人应当有权申请司法机关进行证据保全。但我国刑事诉讼法中并未对前、后的当事人申请证据保全问题作出规定，因此当事人在诉讼中申请证据保全是没有法律依据的。而我国《民事诉讼法》都已在第74条规定了证据保全制度，这显然是刑事诉讼法在此方面的规整漏洞。因为规整漏洞本身属于“违反计划的不圆满性”，也即和立法者的立法本意是不相符的，因此对于规整漏洞，司法者必须以类推适用等方式进行漏洞弥补后才能作出裁判。所以在我国刑事诉讼中，当事人若申请侦查机关或检察机关进行证据保全，则可以类推适用民事诉讼法证据保全的规定。

　　在我国刑事诉讼法中存在法律明文授权类推适用的规定，如依《刑事诉讼法》第31条规定，关于书记员、翻译人员和鉴定人回避原因、回避程序的规定类推适用第28、29、30条的规定；第195条规定，第二审人民法院审判上诉或者抗诉案件的程序，除本章已有规定的以外，参照第一审程序的规定进行；再如《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第100条规定，人民法院审判附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定。授权式类推的原因是为了避免繁琐重复的规定，以明文规定的形式对可以类推的事项作出规定。因此，司法者在进行授权式类推时，过程较为简单，只需将被授权的法律规范直接类推适用至未具体规范的事项之中，甚至不需要进行二者在逻辑结构和价值评价上是否相似的判断。有学者甚至认为，授权式类推究竟是法律已有明文规定，在其不明了的地方是通过法律解释的方法解决的，不属于漏洞填补的问题。笔者认为，无论是个别规范的授权类推还是整体的授权类推，授权式类推从本质上看，依然是类推适用的一种，只不过是法律明文允许的类推适用。因此，在进行授权式类推时，依然要遵循一般非授权式类推适用的原则，而不得以法律明文规定为由任意类推。

　　个别类推即将针对一构成要件而定之规则转用于类似的案件事实上，因为是把一个法律规范准用在一个它未曾规整的案件事实上，所以称之为个别类推。[1]（p260）个别类推是最常见的类推适用方式，其根据在于不同的案件事实彼此“相类似”，也即二者在若干观点上一致，其余则否，但不一致之处不足以排斥“相类似”的法律评价。上文中所举的我国刑事诉讼法的漏洞及填补事例，几乎都属于这种个别类推。此外还有若干其它事例。如在刑事诉讼实践中的财产刑执行阶段，极有可能出现案外人对执行标的提出权属异议的情形，我国刑事诉讼法对出现这种情形时如何处理并未规定。但《民事诉讼法》第204条对民事案件执行中案外人对执行标的提出书面异议的情形作出了规定，要求人民法院应当自收到书面异议之日起15日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。因此，在财产刑执行中出现上述情况时，基于财产刑执行与民事案件执行之间的“类似性”，可以直接类推适用民事诉讼法中的相关规定进行处理。

　　在许多情况下，类推适用并非仅仅把一个法律规范准用在一个它未曾规整的案件事实上，而是将由多数针对不同的构成要件赋予相同法效果的法律规定得出“一般的法律原则”，该原则在评价上也可同样适用到法律并未规整的案件事实上，这就是“整体类推”。[1]（p260）整体类推的原理在于通过对诸多法律规范的归纳，总结出法律所包含的原则，并将该原则适用于法律未明白规整的事实，在该事实中，不存在例外不得适用该原则的理由。如关于不公开审判，国外的立法通常以较为灵活宽泛的词语进行规范，将裁量权交由法官行使，如在日本，法律规定全体法官认为审理可能有危害公共秩序和社会良俗时，可不公开审判。[6]（p159）但我国则是明文列举了不公开审判的几种原因，依昭我国《刑事诉讼法》第152条规定，人民法院审判第一审案件应当公开进行。但是有关国家秘密或者个人隐私的案件，不公开审理；《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》第121条规定，审判案件应当公开进行。但是涉及国家秘密或者个人隐私的案件，不公开审理；对未成年被告人案件的审理，适用相关规定；对于当事人提出申请的确属涉及商业秘密的案件，法庭应当决定不公开审理。综合这些规定，我们可以得出一个法律原则，即通过价值权衡，若公开审判所带来的负面效应大于公开审判所带来的益处，审判就可以不公开。因此，当实践中出现以上情形时，法院可以依此原则决定不公开审判。

　　在法律解释准则的许多法伦理原则中，其享有宪法位阶者更显重要，尤以宪法基本权部分中之原则及价值决定为然。例如，人性尊严的优越地位、对人的自由范围之广泛保护、平等原则。在司法过程中，相对于其它将使规定违宪的解释，应优先选择依其余解释标准仍属可能，且并不抵触宪法原则的解答，以此种方式被解释的规定是有效的规定，由此推得：在多数可能的解释中，应始终优先选用最能符合宪法原则者。[1]（p217）类推适用作为一种漏洞填补方式，属于广义上的法律解释，因此同样要遵循合宪性原则，不得违背宪法的基本精神。尤其是禁止违反法律保留原则的类推适用，也就是说，对于干预基本权之强制处分，必须有法律事先的明文授权为依据，若予类推适用，则直接违反具有宪法位阶的法律保留原则。[7]（p21）

　　如我国《刑事诉讼法》第116条和第117条从字面上分别规定了对罪嫌疑人的邮件、电报的扣押和存款、汇款的查询、冻结，而并未规定对其他IM电竞 电子竞技平台人的邮件、电报可以扣押，也未规定对其他人的存款和汇款可进行查询和冻结。从体系和目的解释的角度来看，此处的“罪嫌疑人的邮件、电报、存款、汇款”应解释为“罪嫌疑人享有所有权的邮件、电报、存款、汇款”。因为第141条是关于扣押的一般规定，该条规定在勘验、搜查中发现的可用以证明罪嫌疑人有罪或者无罪的各种物品和文件，应当扣押。在此并未对物品和文件加以“罪嫌疑人的”的限定。而第116条和第117条是关于扣押邮件、电报和查询、冻结存款、汇款的特别规定，在这两条中均加上了“罪嫌疑人的”这一限定语。因此综合以上条款，根据立法前后一致的体系解释方法和目的解释方法，这里的“罪嫌疑人的”应理解为“罪嫌疑人所有”，而不是“罪嫌疑人占有”。据此侦查机关只能扣押罪嫌疑人所有的邮件、电报，包括罪嫌疑人寄给他人以及他人寄给罪嫌疑人的邮件和电报，甚或他人寄给罪嫌疑人转交其他人的邮件、电报，也只能查询和冻结罪嫌疑人所有的存款和汇款，包括以真名、化名存入的存款和汇款，或者以他人名义存入的款项。但是侦查机关不得在办案过程中以类推适用第116、117条为借口对明知是属于罪嫌疑人以外的人，如被害人、证人或其他任何第三人所有的邮件、电报进行扣押，也不得对他们所有的存款和汇款进行查询、冻结，即使邮件、电报为罪嫌疑人占有，或存款、汇款是以罪嫌疑人的名义。因为扣押邮件、电报和查询、冻结存款是对公民的通信自由和通信秘密、公民的私有财产权这类宪法位阶的公民基本权利进行限制的强制性措施，必须由刑事诉讼法明确授权才可以实施，而不得由侦查机关任意类推适用于罪嫌疑人以外的其他人。

　　司法者在刑事诉讼中进行刑事诉讼法的类推适用时，不得任意缩减当事人尤其是罪嫌疑人、被告人、被害人的程序性权利，不得因类推适用而使当事人的地位更为不利。类推适用毕竟是一种突破法律规范文义的漏洞填补手段，若因类推的适用而使当事人受损，就难以说明其具有正当性。实际上，这项原则也是合宪性原则的必然延伸。主义要求以明确的权利体系保障公民的人身、政治、经济、社会等诸项权利，并要对政府行为的边界进行划分，对政府权力进行限制。对公民的财产、自由等权利若没有法律明文规定，就不得随意限制或剥夺。程序性权利，尤其是刑事诉讼中的程序性权利，对于公民来说也同样重要，若得不到完善的保障，就等于是间接对财产、自由等实体性权利的侵害。因此，司法者不得借类推适用对当事人的程序性权利随意缩减、限制，使其比不适用类推时更为不利，否则就是对现代法治精神及主义的背弃。

　　以德国刑事诉讼法为例，基于刑事诉讼的无罪推定原则，其刑事诉讼法中并无类似于民事诉讼中的缺席判决程序。因此在刑事诉讼中，如果被告不出庭，不得类推适用民事诉讼法中的缺席判决程序，也不得因此认定被告已承认有罪或主张被告有罪。[5]（p115）因为刑事诉讼与民事诉讼不同，在民事诉讼中基于效率的考虑，对于当事人的处分权给予相当大程度的尊重，当事人可以自由处分其实体和程序权利。但刑事诉讼涉及罪嫌疑人、被告人的生命、自由和财产等重大权益，因此他们始终受无罪推定、疑罪从无等原则的保护，对他们的辩护权、沉默权、会见权、调查证据申请权等要给予严格的保障，而对其处分权却有诸多限制，如罪嫌疑人不得同意被羁押或逮捕。故综合上述理由，对于不出庭的被告人不得类推适用民事诉讼法的缺席判决程序认定其有罪，否则就是对其辩护权等程序性权利的缩减。

　　如上所述，司法者在刑事诉讼中采取类推适用等漏洞填补手段时，其目的在于寻找可供利用的规范以解决纠纷，即使可称之为“法律内法的续造”，类推适用也是和法官造法不同的。司法者以解决法律争议为天职，其职责是将法律适用于案件事实，以和平的方式解决争端，当有现成的法律规范时，司法者要予以适用，当现有法律的规定含糊不清或模棱两可时，司法者要进行解释，在没有可适用于案件的法律依据时，就必须进行漏洞的填补。因此，对于司法者来说，类推适用手段已经是裁决案件的辅助手段，或者说是一种最后的手段，即当现行的实在法渊源或非实在法渊源不能给他以任何指导时或当有必要废除某个过时的先例时他所必须诉诸的一个最后手段。因此，类推适用等漏洞填补手段与所谓超越法律的法的续造，或称法领域漏洞的填补这种纯粹的法官造法是显然不同的。“首次以类推适用或目的论限缩的方式填补法律漏洞，这是一种有创意的认识行为，假使其被追随，它也就扩充了可供适用规范的库存，虽然如此，它仍旧与公布法律那样的立法行为不同。为漏洞填补者仍然认其为认识行为，而非意志决定。借此发现的法命题，其嗣后被适用的原因，不在于它是由有权立法者所制定，而是因法院认其正确而予适用。”[1]（p278）

　　目前我国一些学者倡导我国也应实行司法能动主义，认为在我国实行司法能动主义能够在适用法律时实现社会价值、公共政策、公平效率等因素的有效整合，克服立法的局限性和司法的有限性，最终实现法律效果和社会效果的统一。[9]本文的主旨是刑事诉讼法的类推适用，是一种刑事诉讼的方法论探讨，它要解决的问题始终是如何发现适当的规则以做出案件的裁判，而不是追求法官过于积极的造法以改变现有法律秩序，司法者的类推适用固然也是一种能动，或称之为“积极司法”更为恰当些，但和司法能动主义的要旨是显不相同的。所以在进行类推适用时，司法者必须保持必要的克制，分清漏洞填补与法官造法的界限，不宜对立法者基于各种考虑而无意确立的法律制度进行所谓“领域漏洞”的填补，否则不仅无助于正在进行的刑事司法改革，反而会导致整体改革的秩序更加混乱。

　　[1][德]卡尔·拉伦茨．法学方法论[m]．陈爱娥，译．北京：商务印书馆，2005．

　　[3][德]伯恩·魏德士．法理学[m]．丁小春，等译．北京：法律出版社，2003：144．

　　[4]万毅．非法证据排除规则若干操作问题研究[j]．中国刑事法杂志，2007，（3）：78．

　　[5][德]克劳思·罗科信．刑事诉讼法[m]．吴丽琪，译．北京：法律出版社，2003．

　　[6][日]田口守一．刑事诉讼法[m]．刘迪，等译．北京：法律出版社，2000．